Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény

Kamaszkorba lépett a közbeszerzések törvényi szintű szabályozása, ha azt nézzük, hogy a közbeszerzésekre vonatkozó első törvényünk majdnem 14 éve lépett hatályba. Nem véletlenül írtuk a kamaszkort, a jogszabály magán viseli ennek a "kornak" bizonyos jeleit.

• A válság híreit itt olvashatja el!

A közel 14 éve hatályba lépett jogszabályt 2003-ban az új közbeszerzési törvény (Kbt.) követte, melyet fennállása alatt folyamatosan módosítgattak. A legutóbbi átfogó módosítás - ezzel 6 év alatt immár a 26-ik változat - idén április 1-jén lépett hatályba.

A legutóbbi módosításnak köszönhetően a Kbt. magán viseli a fejlődésében elért életszakasz, azaz a kamaszkor bizonyos jegyeit: a novella felszínes - látszólag (újra)szabályoz a gyakorlatban nem létező dolgokat (dinamikus beszerzés, elektronikus beszerzés) - és nem végig gondolt. Az inkoherencia mellett például az erőforrás definiálása, annak versenykorlátozó volta miatt, további kérdéseket vet fel.

Alibi-szabályozás?

A Kbt. változásait szemlélve szemtanúi lehetünk, hogy a közbeszerzések úgy ahogy működő szabályozása a "javító" szándékoknak köszönhetően miként válik egyre átláthatatlanabbá, a beszerzési folyamat pedig egyre bürokratikusabbá, nehezítve mind az ajánlatkérők, mind az ajánlattevők életét. Több mint elgondolkodtató, hogy mi az oka a 2008-ban hozzávetőleg 2200 milliárd forintos értékre rúgó közbeszerzések (a folyóáras GDP 7 százaléka!) ilyen "kamaszos" szabályozásának.

A felszínes, sőt inkább alibiszerű szabályozásra példa néhány, az Európai Unió által előírt kötelezettség átültetése hazai jogunkba. Ilyen például az úgynevezett dinamikus beszerzési rendszer, egy elektronikus rendszerben megvalósuló, az ajánlat folyamatos módosítását lehetővé tevő valóban gyors és hatékony beszerzés. A dinamikus beszerzési rendszert is tartalmazó irányelvet az EU tagállamainak 2006. december 31.-ig kellett nemzeti jogukba átültetniük. Ennek a magyar jogalkotó látszólag eleget is tett: a Kbt. 2007. január 1-je óta ismeri a dinamikus rendszer fogalmát.

A részletes szabályozást - hogy miként is kellene működtetni a rendszert - azonban azóta sem létező külön jogszabályokra utalja. Azaz, a magyar jogalkotó deklaráltan megengedi ("Dinamikus beszerzésre nálunk is van lehetőség!"), ugyanakkor nem teszi lehetővé a dinamikus beszerzést - a "lehetőség" csak elméleti marad, részletszabályok hiányában egyetlen dinamikus beszerzést sem lehetett lefolytatni.

Hasonló cipőben jár az elektronikus beszerzés is. A hatályos szabályozás szerint ugyanis közösségi értékhatárt elérő beszerzéseket 2010. január 1-től csak elektronikusan lehet majd lefolytatni, a nemzeti rezsimben ez a határidő 2010. július 1. A jogalkotói szándék törvényi szinten itt is megnyilvánul, csakhogy az elektronikus beszerzéshez is hiányoznak a végrehajtási szabályok, és nehezen elképzelhető, hogy ezek év végéig megszületnek. Részletszabályok hiányában pedig elektronikus beszerzésre sem kerül sor. A látszat szabályozáshoz kívánkozik még az a "könnyítés", amely szerint az ajánlattevőknek nem kell igazolniuk olyan "tényeket, adatokat, amelyek ellenőrzésére az ajánlatkérő közhiteles elektronikus nyilvántartásból ingyenesen jogosult". Mindez dicsérendő, csakhogy ma Magyarországon - tudomásom szerint - egyetlen egy ilyen nyilvántartás sincs.

Fedezet nélkül is lehet pályáztatni

A kellőképpen végig nem gondolt módosításokhoz lehet sorolni, hogy 2009. október elsejével törlik, hogy az ajánlatkérő csak akkor írhat ki közbeszerzési eljárást, ha rendelkezik a megfelelő anyagi fedezettel. Magyarán ne lehessen úgy pályáztatni, és ajánlattevői oldalon tetemes költségeket okozni, hogy a nap végén derül ki, semmilyen fedezet nem áll rendelkezésre. Igaz, hogy ez a kötelezettség korábban sem tartotta vissza az ajánlatkérőket, hogy fedezet hiányára hivatkozva szinte bármikor eredménytelenné nyilvánítsák az eljárást, de mégis volt egy ilyen kötelezettségük. Ennek a kötelezettségnek a rögzítése, véleményem szerint helyes volt, törlése viszont rossz irányba mutat, és rossz üzenet az ajánlattevők felé.

Külföldi vállalkozások, amelyek ahhoz szoktak például, hogy az ajánlatkérők biztosítják, hogy az általuk beárazott vállalkozási díj valóban rendelkezésre áll (mert például az eljárás megkezdése előtt az összeget közjegyzői letétbe kell helyezni), rendszeresen érdeklődnek, hogy mi a biztosítékuk arra, ha a létező legjobb ajánlatot is teszik, szerződni is fog velük az ajánlatkérő?

E tekintetben most sem lehet sokat mondani, ám valamit mégis: a Kbt. alapján az ajánlatkérő elméletileg nem kezdheti meg a közbeszerzést, ha nincs elég pénze. A novella ezt a kevés kis biztosítékot is törli, véleményem szerint teljesen értelmetlenül, hiszen - tudomásom szerint - eddig sem járt semmilyen következménnyel, ha fedezethiány miatt nem kötöttek szerződést.

Sérti a közösségi jogot

Egy másik, valószínűleg még komoly hullámokat kavaró kérdéskör az erőforrást nyújtó szervezetek szűkítése. Az erőforrás-szervezet olyan cég, amely az ajánlattevő számára erőforrást (például gépek, know-how) biztosít. Jelentősége az ajánlattevő alkalmassága tekintetében van: amennyiben ugyanis az ajánlattevő személyében nem is felel meg valamely alkalmassági feltételnek (például nincsenek kellő referenciái vagy szakemberei), e feltételnek úgyis meg lehet felelni, hogy az ajánlattevő erőforrás-szervezetre támaszkodik. Vagyis, ilyen szervezeten keresztül felel meg az adott feltételnek - az ő referenciáira, vagy szakembereire hivatkozik.

Magyarán, az ajánlattevő azt mondja: "igaz, hogy én ilyet még nem csináltam, illetve ilyen gépeim nincsenek, de van egy cég, amelyik igen. Valamint ennek a cégnek vannak ilyen gépei, és ez a cég kötelezettséget vállal, hogy ami kell, azt megkapom." Az erőforrás-szervezetre támaszkodás kérdésével, vagy megfordítva, annak kérdésével, hogy az ajánlattevő kizárható-e egy tenderből csak azért, mert bizonyos erőforrásokkal/eszközökkel nem saját nevében rendelkezik, az Európai Bíróság több ítéletében is foglalkozott.

Az ítéletek egyértelműen rögzítik, hogy az ajánlattevők az alkalmassági feltételek teljesítését szubsztituálhatják, azaz úgyis megfelelhetnek valamely alkalmassági feltételnek, hogy harmadik személy eszközeire ("erőforrásaira") támaszkodnak/hivatkoznak, függetlenül attól, hogy milyen az ajánlattevő, és e harmadik személy közötti jogi viszony. Ebbe a kérdéskörbe nyúlt bele a novella és bizonyos alkalmassági feltételek vonatkozásában kizárta az erőforrás-szervezeten keresztül történő megfelelést.

Méghozzá elég nyakatekert módon: azt mondja ugyanis, hogy az erőforrás például építési beruházás esetén - ha azzal a referenciákat kellene igazolni - nem erőforrás, viszont mégis erőforrás, ha az ajánlattevő és a harmadik személy között többségi befolyás áll fenn. A józan ész diktálta kérdés, hogy mitől esik más tekintet alá valamely erőforrás - például egy gép - megítélése, ha azt a leányvállalatom biztosítja, mintha azt egy velem egyébként szerződésben, de nem többségi viszonyban lévő harmadik személy biztosítja.

Azzal, hogy jogalkotó szűkíti az erőforrás-szervezetként igénybe vehető személyek, és így közvetve az ajánlattevők körét, egyben korlátozza a versenyt, és - véleményünk szerint - sérti a közösségi jogot, amit, mint tudjuk, a magyar jogalkotónak és jogalkalmazóknak is figyelembe kellene venniük.

Ésszerűtlen a többségi befolyás megkövetelése

A közösségi jogtól függetlenül a novella azzal sem foglalkozik, hogy a többségi befolyásnak meddig kell fennállnia: az eljárás alatt vagy a közbeszerzési szerződés teljesítése alatt végig? Utóbbi - ami körülbelül azt jelentené, hogy az ajánlattevőben fennálló üzletrészek egy közbeszerzési szerződés teljesítéséig csak korlátozottan forgalomképesek - nonszensz, hiszen indokolatlan egy cég életébe ilyen mértékben beavatkozni. Ha viszont nem így van, az adott esetben a többségi befolyás biztosításához szükséges egyszerű megállapodást a közbeszerzési szerződés aláírását követően fel lehet bontani.

Magyarán, ezeket a megállapodásokat egyedül azért kötik meg, hogy ideig-óráig biztosítsák a megkövetelt többségi befolyást. De egyébként is, eleve miért jelentene többletbiztonságot az ajánlatkérő számára a többségi befolyás, ha az erőforrás-szervezet csupán egy kötelezettségvállalási nyilatkozattal kötelezi magát a szükséges erőforrások biztosítására, és a többségi befolyáshoz semmilyen egyéb kötelezettség nem tapad.

A többségi befolyás megkövetelése teljesen ésszerűtlen és a gazdasági élethez egyáltalán nem illeszkedő helyzeteket teremthet. Egy példa: építési beruházásoknál ismert a projekttársaság fogalma: ez olyan társaság, amelyet az ajánlattevő azért hoz létre, hogy a közbeszerzési szerződést ezen keresztül teljesítse, de az is elképzelhető, hogy a projekttársaság alapítását az ajánlatkérő írja elő, például koncesszió esetén (ilyenek az egyes autópálya-szakaszok üzemeltetésével megbízott koncessziós társaságok).

Az is elképzelhető, hogy egy konszern csúcsán lévő anyavállalat több projekttársaságot hoz létre, mert mondjuk, több autópálya-szakasz üzemeltetésével bízták meg, és több koncessziós társaságot hozott létre, vagy egyszerűen azért, mert úgy gondolta, lesz egy magyarországi projektje. Koncessziók esetében az is gyakori, hogy a közbeszerzési szerződés teljesítését követően a koncessziós társaságot az ajánlatkérő megveszi, visszaszerezve ezzel a koncessziót, és kvázi belépve mindazon szerződésbe, amely az előbbi példánál maradva az autópálya-szakasz üzemeltetéséhez szükséges (egyszerűbb, mint "kivásárolni" a koncessziós társaságot, és valamennyi szerződést átírni/átruházni).

Anya, leány, unoka

Továbbmegyek: annak mi értelme van, hogy többségi befolyás hiányában az egyik projekttársaság nem hivatkozhatja a másik projekttársaság referenciáját, és a magyarországi leányvállalat nem hivatkozhatja a projekttársaságok referenciáit? Sőt, a koncessziós társaság átruházása után az anyavállalat nem hivatkozhatja a koncessziós társaság referenciáját.

Egy másik, talán egyszerűbb példa: a konszern anyavállalata egyedüli tagja két leányvállalatának, melyek egyenlő arányban tulajdonosai egy harmadik cégnek ("unoka"). Azt mi indokolja, hogy míg az unoka hivatkozhatja az anyavállalat referenciáit, és az anyavállalat hivatkozhatja a leányvállalatok referenciáit, addig az unoka, többségi befolyás hiányában, nem hivatkozhatja egyik leányvállalat referenciáját sem? Máshogy fogalmazva: miért nem támaszkodhat az unoka az anyavállalat rendelkezésére álló valamennyi - adott esetben a leányvállalatok részéről rendelkezésre álló - erőforrásra?

Elzárhatók-e az unoka elől bizonyos erőforrások csupán azért, mert azok nem az anyavállalat, hanem mondjuk a leányvállalat tulajdonában vannak? Nyilvánvaló, hogy nem, hiszen ellenkező esetben, a nem saját tulajdonban lévő, hanem, mondjuk lízingelt eszközöket sem lehetne erőforrásként figyelembe venni. Ebben az esetben viszont miért kellene különbséget tenni a ténylegesen az anyavállalat rendelkezésére álló erőforrások vonatkozásában, és miért kellene kizárni, hogy az unoka többségi befolyás hiányában is hivatkozhassa a leányvállalat referenciáit, vagy, hogy unoka az anyavállalat erőforrásaként hivatkozhassa a leányvállalat referenciát?

Az pedig már egyenesen bizarr, hogy mi a helyzet az olyan nyertes ajánlattevők által alapított projekttársaságok referenciájával, amelyeket a közbeszerzési szerződés teljesítése után megszüntettek? Mivel megszűnt társaságban nem állhat fenn többségi befolyás, azt fogják mondani, hogy "többségi befolyás hiányában azokat senki sem hivatkozhatja"?

Kérdések, melyekre úgy látszik a jogalkotó nem gondolt. De lehet, hogy mindez sokkal inkább a jogalkotó kamaszos nemtörődömségének köszönhető. Mindezzel kapcsolatban az igazán nagy kérdés az lesz, hogy a jogalkalmazók, az ajánlatkérők, a Közbeszerzési Döntőbizottság és a bíróságok merik-e majd egy felnőtt komolyságával alkalmazni a Kbt.-t, ésszerű jogértelmezéssel töltve fel a hiátusokat.

Dr. Török András ügyvéd, Schönherr Szécsényi Ügyvédi Iroda